Jede auch nur geringe Abweichung von der VOB/B führt, selbst wenn sie sich in einem Vertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber befindet, dazu, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist. Dies hat zur Folge, dass sämtliche Bestimmungen der Vereinbarung der Inhaltskontrolle unterliegen.
Der Bundesgerichtshof sah in einer vertraglichen Regelung, aufgrund derer der Auftraggeber eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Form einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen kann, eine insoweit relevante Abweichung von § 17 Nr. 4 VOB/B. Die danach aus § 309 BGB folgende Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung hatte zur Folge, dass sich der Auftraggeber nicht auf § 16 Nr. 3 VOB/B (Schlusszahlungseinrede) berufen konnte.
Urteil des BGH vom 10.05.2007
Aktenzeichen: VII ZR 226/05
BGHR 2007, 1071
NZBau 2007, 581