Ist nicht ganz eindeutig, ob ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch vor dem zuständigen Gericht durchsetzbar ist, wählten findige Anwälte oftmals den Weg einer sog. Schubladenverfügung. Ohne den vermeintlichen Rechtsverletzer zu informieren, reichten sie bei Gericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verbotsverfügung ein. Lehnte das Gericht den Antrag ab, wurde meist von einer weiteren Anspruchsverfolgung abgesehen. Gab es dem Antrag statt, erhielt die Gegenseite eine Abmahnung mit Unterlassungsaufforderung verbunden mit der Verpflichtung, auch die hierfür angefallenen Anwaltsgebühren zu bezahlen. Kam der Abgemahnte dem nach, war die Sache erledigt, ohne dass er von der gerichtlichen Verfügung erfuhr. Lehnte er die Unterwerfungserklärung ab, wurde ihm die gerichtliche Verfügung „präsentiert“.
Der Bundesgerichtshof schiebt diesem Vorgehen nun insofern einen Riegel vor, als er die Gebühren für die nachträgliche Abmahnung nicht mehr für erstattungsfähig erklärt. Ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG besteht nur für eine Abmahnung, die vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens ausgesprochen wird. Damit dürfte das taktische Mittel der „Schubladenverfügung“ künftig kaum mehr zum Einsatz kommen.
Urteil des BGH vom 07.10.2009
Aktenzeichen: I ZR 216/07
WRP 2010, 258
GRUR 2010, 257