Der Besteller eines Werks kann berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die (Nach-)Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Das Verlangen eines Vorschusses für die Mängelbeseitigung im Wege der Selbstvornahme reicht allein dafür jedoch nicht aus. In diesem Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis ausnahmsweise nur dann, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent erklärt, dass er unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten will.
Für den Bundesgerichtshof genügt es nicht, wenn über das Vermögen des Werkherstellers das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Hierdurch entsteht kein Abrechnungsverhältnis, welches dem Besteller Mängelrechte gem. § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ausnahmsweise ohne Werkabnahme gewährt.
Urteil des BGH vom 09.11.2017
Aktenzeichen: VII ZR 116/15
ZIP 2017, 2414